Nur Richter dürfen Quarantäne anordnen

Carlos A. Gebauer, Gastautor / 01.09.2021 / 11:00 / Foto: Thesab / 51 /

Ohne Beteiligung eines Richters bleibt diese Freiheitsentziehung rechtswidrig. Wer dazu schweigt, wo er reden könnte und auch reden sollte, der gibt sich selbst den Anschein, zuzustimmen. Schweigen ist also keine Lösung.Auch anderthalb Jahre nach Beginn der Corona-Pandemie steht der Jurist fassungslos vor der geübten Verwaltungspraxis, Bürger wegen eines infektionsschutzgesetzlichen Ansteckungsverdachtes alleine durch behördlichen Verwaltungsakt vorläufig vollstreckbar in Quarantäne zu schicken. Nach meiner Auffassung ist diese weithin geübte Praxis schlechterdings rechts- weil verfassungswidrig. Die Verfassung der Bundesrepublik Deutschland erfordert meines Erachtens jenseits begründbaren Zweifels, dass jede in Quarantäne geschickte Person unverzüglich – und spätestens bis zum Ende des Tages nach Anordnung der Quarantäne – einem Richter vorzuführen ist. Dieser Richter hat den Betroffenen zur Sache anzuhören und dann in eigener Verantwortung zu entscheiden, ob die Quarantäne von der Behörde zu Recht angeordnet wurde oder nicht. Fehlen die Voraussetzungen für die Quarantäneanordnung, ist sie durch den Richter umgehend aufzuheben.Warum sehe ich das so? Artikel 2 Absatz 2 Satz 2 unseres Grundgesetzes bestimmt wörtlich: „Die Freiheit der Person ist unverletzlich.“ Sodann erklärt derselbe Artikel: „In diese Rechte darf nur auf Grund eines Gesetzes eingegriffen werden.“ Diesen Verfassungsartikel kann man allerdings nur dann vollständig verstehen, wenn man zugleich Artikel 104 des Grundgesetzes liest. In dessen Absatz 1 heißt es: „Die Freiheit der Person kann nur auf Grund eines förmlichen Gesetzes und nur unter Beobachtung der darin vorgeschriebenen Formen beschränkt werden.“ Für den spezifischen Fall einer Freiheitsentziehung insgesamt – d.h. also nicht nur einer einfachen Freiheitsbeschränkung, sondern der gänzlichen Unmöglichmachung, einen bestimmten Ort ohne weiteres verlassen zu können, wie in einer Quarantäne – bestimmt der zweite Absatz dieses Artikels 104 sodann: „Über die Zulässigkeit und Fortdauer einer Freiheitsentziehung hat nur der Richter zu entscheiden. Bei jeder nicht auf richterlicher Anordnung beruhenden Freiheitsentziehung ist unverzüglich eine richterliche Entscheidung herbeizuführen. Die Polizei darf aus eigener Machtvollkommenheit niemanden länger als bis zum Ende des Tages nach dem Ergreifen in eigenem Gewahrsam halten.“Damit wird für den aufmerksamen Leser deutlich: Jedwede Einschränkung der Freiheit (also insbesondere auch eine Freiheitsentziehung) kann nur durch ein „förmliches Gesetz“ angeordnet werden. Es bedarf also eines Parlamentsgesetzes. Verordnungen oder gar Verwaltungsakte reichen hier schon im Grundsatz nicht aus. Das Infektionsschutzgesetz ist zwar ein förmliches Parlamentsgesetz. Folglich kann prinzipiell eine Quarantäne „polizeilich“ (d.h. gefahrenabwehrrechtlich) durch eine Behörde auf der Grundlage dieses Gesetzes verhängt werden. Zusätzlich hat die Behörde bei ihrer Arbeit aber zu berücksichtigen, dass es sich bei einer Quarantäne um eine Freiheitsentziehung im Sinne des Artikel 104 des Grundgesetzes handelt. Auch hier ist das Grundgesetz eindeutig: Über ihre Zulässigkeit und Fortdauer hat – so wörtlich – „nur der Richter zu entscheiden“. Das bedeutet: Wenn die Verfassung erklärt, dass nur ein Richter über die Zulässigkeit und Fortdauer einer Freiheitsentziehung zu entscheiden hat, dann bedeutet dies, dass nur ein Richter diese Entscheidung treffen kann. Das „nur“ ist einer anderen Interpretation schlechterdings nicht zugänglich.

Ein Blick auf den sogenannten „Chiemseer Entwurf“

Hat eine Gesundheitsbehörde einen Ansteckungsverdächtigen aus eigener Machtvollkommenheit bereits in Quarantäne geschickt, ohne ihn zuvor einem Richter vorgeführt zu haben, damit dieser die alleine ihm zukommende Entscheidung fälle, so ist das Grundgesetz ebenfalls eindeutig: Die richterliche Anhörung und Entscheidung hat bis zum Ende des Tages nach dem Beginn der Freiheitsentziehung nachgeholt zu werden.Wie sehr wir uns in diesem Kontext auf dem sorgfältig bereiteten Boden einer bestens und genauestens durchdachten verfassungsrechtlichen Konstruktion befinden, macht übrigens ein historisch interpretierender Blick auf den sogenannten „Chiemseer Entwurf“ des Grundgesetzes aus dem August 1948 deutlich. Dort tagte bekanntlich ein Verfassungsausschuss, den die Ministerpräsidenten der Länder der drei Westzonen eingesetzt hatten, um Vorarbeiten für das Grundgesetz vom 23. Mai 1949 zu leisten. In historisch nächster Nähe zu den vorangegangenen Exzessen staatlicher Machtüberschreitungen formulierten die Juristen dort nicht nur den ersten Absatz ihres ersten Artikels mit den Worten: „Der Staat ist um des Menschen willen da, nicht der Mensch um des Staates willen.“ Zur Freiheit der Person formulierten diese historisch einschlägig sensibilisierten Juristen darüber hinaus wörtlich dies:„(1) Die Freiheit der Person ist unverletzlich.(2) Niemand darf verfolgt, festgenommen oder in Haft gehalten werden außer in den Fällen, die das Gesetz bestimmt, und nur in den vom Gesetz vorgeschriebenen Formen.(3) Jeder von der öffentlichen Gewalt Festgenommene ist auf Verlangen, spätestens am Tage nach der Festnahme, dem zuständigen Richter vorzuführen. Dieser hat dem Festgenommenen mitzuteilen, von welcher Behörde und aus welchen Gründen die Festnahme verfügt worden ist, und ihm Gelegenheit zu geben, Einwendungen gegen die Festnahme zu erheben und eine Person seines Vertrauens von der Festnahme zu verständigen. Der Richter hat entweder die Festhaltung zu bestätigen oder den Festgenommenen unverzüglich in Freiheit zu setzen.

Eine geradezu heilige Regelung unserer Verfassung

Der bisweilen vorgetragene Versuch, die engeren Restriktionen aus dem zweiten Absatz des Artikel 104 GG zu umgehen, indem das Infektionsschutzgesetz als eine hinreichende Ermächtigungsgrundlage nach seinem ersten Absatz anzusehen sei, ist daher verfassungsauslegend in aller Deutlichkeit zurückzuweisen. Der Verfassungsgeber hat die Freiheit aus guten historischen Gründen ausdrücklich als „unverletzlich“ bezeichnet und als „unverletzlich“ geschützt. Ich persönlich neige zu der Auffassung, die Anordnung des Richtervorbehaltes zum Schutze der prinzipiell unverletzlichen Freiheit als eine geradezu heilige Regelung unserer Verfassung zu lesen.Auch das Bundesverfassungsgericht neigt augenscheinlich dieser interpretatorischen Ernsthaftigkeit zu. Denn es hat die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Freiheitsentziehung am 24. Juli 2018 noch einmal erhöht, als es forderte, den richterlichen Eildienst zur Herbeiführung richterlicher Entscheidungen deutlich effizienter auszugestalten (2 BvR 309/15 u. a.). Letzteres bezog sich auf Patienten in therapeutischen Einrichtungen und hatte folgerichtig ebenfalls nichts mit polizeilich-strafrechtlichen Festnahmen o.ä. zu tun.Würde man von diesen – wie dargelegt: aus guten Gründen – strengen Voraussetzungen für eine verfassungsgemäße Freiheitsentziehung aus rechtspolitischen Gründen tatsächlich abrücken wollen, dann hätte der deutsche Gesetzgeber darüber hinaus auch nicht lediglich das Infektionsschutzgesetz zu novellieren, sondern es wäre dezidiert eine förmliche Verfassungsänderung fällig. Nach Artikel 79 der Verfassung muss in solchen Fällen nämlich der „Wortlaut des Grundgesetzes ausdrücklich“ geändert oder ergänzt werden. Noch ist Artikel 2 unseres Grundgesetzes aber erkennbar nicht ausdrücklich um die Regelung ergänzt worden, dass ein infektionsschutzgesetzlich Ansteckungsverdächtiger auch ohne richterliche Anhörung eine Freiheitsentziehung erdulden müsste. 

Ein Gesundheitsamt ersetzt keinen Richter

Es bedarf also definitiv einer richterlichen Anhörung und Entscheidung. Der Bundesgerichtshof hat in einem Beschluss vom 14. Oktober 2020 (Az. XII ZB 235/20, Rn 29) darüber hinaus klargestellt: Nicht einmal gesundheitliche Risiken für den Richter sind ein tragfähiges Argument, von dieser (ich bleibe dabei: heiligen) Verfassungsregel abzuweichen. Allenfalls eine Gesundheitsgefahr für den Anzuhörenden selbst könnte daran denken lassen, die Anhörung zu verschieben. Auch dies belegt ein weiteres Mal höchstrichterlich, dass allein die Anhörung und Entscheidung nur (!) eines Richters hier von rechtlicher Bedeutung ist. Ein Gesundheitsamt ersetzt keinen Richter.Eine Freiheitsentziehung von 14 Tagen (oder auch von 10 Tagen) ist keine juristische Petitesse, sondern – ganz im Gegenteil – ein massiver Eingriff in das unverletzliche Freiheitsrecht einer Person. Der Bereich einer Freiheitsbeschränkung wird nach einer etablierten Faustformel schon dann erreicht, wenn man eine andere Person länger festhält, als es dauert, ein Vaterunser zu beten. Durch § 239 StGB hat der Gesetzgeber im Übrigen auch der Wertvorstellung Ausdruck gegeben, dass eine unerlaubte Freiheitsentziehung, die länger als 7 Tage andauert, nicht mehr nur ein strafrechtliches Vergehen ist, sondern ein Verbrechen.Der Strafverteidiger Gerhard Strate hat zur Wirkmacht einer Verfassung soeben den treffenden Satz formuliert:  „Auch das beste Grundgesetz ist nur so gut wie die Menschen, die seinen Buchstaben Seele geben.“ Wie wahr, wie richtig. Wer gegen einen Ansteckungsverdächtigen eine freiheitsentziehende Quarantäne anordnet und ihn – zumal ohne die Möglichkeit der Verdachtswiderlegung durch eigene „Freitestung“ – nicht bis zum Ende des nächsten Tages einem Richter vorführt, der verlässt den Boden unserer Verfassung, da er ihren Buchstaben die Seele raubt. Die unverletzliche Freiheit bleibt alleine dann unverletzt, wenn ein Richter – nur (!) ein Richter – über die Rechtmäßigkeit ihrer Entziehung entscheidet.

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